terça-feira, 13 de agosto de 2013

A luta pelo Direito- Rudolf Von Ihering

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Resumo da obra: A Luta pelo Direito - Rudolf von Ihering

Desde os primórdios da civilização, o Direito existe. Através dos séculos, assim como o ser humano, o Direito foi transmutando-se. Pela guerra pelo fogo e pelo aço, as várias sociedades foram forjadas. Juntamente com elas, nasce o sentimento jurídico, formado pela necessidade de regramento e pela percepção de mundo dos seres.
Com esse sentimento enraizado em nós, a luta pela manutenção desses direitos começou. Seja entre nações, entre povos ou entre particulares é uma constante luta, uma constante busca. Dessa maneira, não se compreende o Direito como uma teoria morta, algo passivo, mas como uma força viva. Força que depende da sociedade e que mantém a mesma em constante ordem.
O Direito não nasce passivamente. Aqueles que nisso acreditam, cegos são, posto que nunca tiveram que lutar para manter suas propriedades, suas sua honra ou sua vida. As leis só vigoram porque há sempre um braço firme as assegurando. Seja ele as constituições federais ou as instituições dos Estados.
É uma concepção puramente romântica acreditar que o direito nasce naturalmente, sem dor, sem ação, como parte inerente ao ser humano. O direito não vem de forma passiva. Ele é (ou deveria ser) o equilíbrio entre a força e a brandura, entre a espada e a balança. O abandono dessa luta, dessa jornada constitui a maior expressão de desprezo. Constitui a morte do Direito. Pode-se afirmar que a energia e o amor com que o povo ou um individuo presa pelo seu Direito e o defende está na medida do trabalho e dos esforços que lhe custou para conquistar os mesmos.
Assim sendo, a luta pela qual conseguimos os nossos diretos não é uma fatalidade, mas uma benção.
Podemos citar aqui a instituição da CLT, por Getúlio Vargas, que instituiu esta para impedir que os trabalhadores lutassem pelos seus Direitos, controlando assim, possíveis revoltas populares e suprimindo – mesmo que momentaneamente – quaisquer leis desfavoráveis à seu governo. Nesse caso, podemos dizer que por falta de luta, o trabalhador brasileiro ganhou suas leis de regramento, porém não há nelas um sentimento de posse, de pertencimento. Não poderiam eles dizer que – naquela época – era exatamente o que buscavam, o que queriam.
Com esse raciocínio podemos afirmar que a luta é essência do Direito e que sem aquela, este não pode se apresentar em sua integridade. Construímos então a máxima:” A luta pelo Direito é um dever do indivíduo para consigo próprio.”
Dentro dessas considerações, a pergunta que fica na cabeça de alguns leitores é: Porque lutar por algo tão subjetivo? Algo tão intáctil? Todavia, o Direito não está somente no campo das idéias. É um sentimento que temos (ou deveríamos ter) de auto-preservação. Os seres humanos, em geral, buscam seus direitos mais fervorosamente de acordo com o seu modo de viver. Um camponês irá lutar por justiça contra uma invasão de terras com tal voracidade que identificaremos nele esse sentimento jurídico a que tanto nos reportamos nesse texto. Segue o mesmo exemplo um militar injuriado que por sua vez irá buscar reparação e lutará pela sua honra. Entretanto, quando invertemos os papéis, não vemos em seus íntimos a mesma força e a mesma vivacidade que encontramos no exemplo anterior. Isso prova que cada um defende e busca seus direitos de acordo com seu modo de vida e seu interesse.
Sendo assim, esse dever já supracitado que cada indivíduo tem consigo mesmo, se é esquecido, extingue a essência do ser, pois se deixamos debuscar reparação nos regramentos humanos, jamais a justiça e o sentimento jurídico nascerão novamente em seu intimo. Nesse sentido, as leis da sociedade perdem o sentido para aquele ser. Ele não se sente mais amparado pelas regras sociais e, assim, perde o sentimento jurídico, e há aí a inexistência do Direito propriamente dito: a luta.
Uma nação não é senão a soma de todos os indivíduos que a compõem. Sente, pensa e opera como sentem, pensam e operam esses indivíduos. Quando qualquer um renuncia ao seu direito, não está somente sendo prejudicado, mas também prejudica aos demais cidadãos e a própria sociedade em que está inserido. Faz com que não somente o direito particular perca o sentido, mas também com que as próprias leis percam o sentimento de justiça. Não existe direito concreto senão onde existirem condições pelas quais a regra jurídica abstrata consolida a existência desse direito. Sendo assim, não é somente a luta que define o direito, mas também a prática. Onde as leis não são aplicadas, não há aí, por definição, o direito propriamente dito. Quem defende seu direito com o devido fervor, defende também todo o direito. O interesse e as conseqüências de seu ato dilatam-se, portanto muito pra lá de sua pessoa.
Sempre que o patrão não se resolver nunca a aplicar os regulamentos do trabalho, sempre que o credor não se decidir nunca a penhorar seu devedor, e que o publico que comercializa não exigir o preço exato e a observância das taxas, não será apenas a autoridade da lei que estará comprometida, mas a ordem real da vida civil, e será difícil dizer até onde poderão chegar as conseqüências disso.
Dessa maneira, vemos que apesar de o direito subjetivo depender de um regramento, esse regramento, esse direito objetivo depende da defesa daquele. No MEU direito, se compreende todo o direito que é violado e contestado. A luta e o eterno trabalho do direito. Sem luta não há direito, como sem trabalho não há propriedade. A partir do momento em que o direito renuncia a apoiar-se na luta, abandona-se a si próprio. Só deve merecer a liberdade e a vida, quem para as conservar luta constantemente. Chegamos aqui, na máxima e ao final desta discussão: “A busca pelo direito é um dever do indivíduo para com a sociedade.”
Em síntese, o autor expressa em sua obra, a importância da luta para o direito. Prova que em sua essência, o direito contém como principal força propulsora a luta. Todavia, para que essa luta ocorra, e esse direito privado seja defendido, deve haver o interesse do individuo cujo direito foi desrespeitado. Dessa maneira, voltamos a primeira máxima supracitada: A luta pelo direito é um dever do individuo para consigo próprio. Mas não podemos nos esquecer que alem da busca por um direito, a lei depende também de ação, de movimento. Assim sendo, quando uma lei, não é acionada pelos indivíduos, ela perde força, e cai em desuso. Aí então, se pensarmos em apenas uma lei, não haverá problema, todavia se nós perdemos nosso sentimento jurídico, não apenas uma lei estará em perigo, mas toda uma constituição. Então, se raciocinarmos por esse caminho, nós vivemos sob os regramentos legais, mas sem nossa interferência e nossa luta pelos nossos direitos, todo o direito desfalece. O direito subjetivo, se cumprido e usado à seu favor pelas pessoas, faz mais vivo o direito objetivo. Depende de cada um de nós mantermos os regramentos sociais não permitindo que o arbítrio e a ilegalidade cheguem a abalar a base de nossa sociedade: O direito.
Acabamos aqui de construir a segunda máxima do autor: “A busca pelo direito é um dever do indivíduo para com a sociedade.” E também agora entendemos a importância do direito para a sociedade. Sem direito, não há sociedade, todavia o primeiro inexiste na falta do segundo. Observamos aqui então uma relação de mútua dependência. Ambos crescem e se desenvolvem através dos séculos, um complementando o outro e a luta é a força propulsora de toda essa transmutação através do espaço temporal.
Autora: Lótus Negra



Direito como Fato Social

Como controle social, o Direito tem função determinada ao definir os status e os papeis sociais. 
Ele define também a polarização do comportamento esperado e os limites para determinar o comportamento desviado.
Podemos também conceituar controle social como: ''conjunto de disposições sociais, usos, costumes e leis, que objetivam a interação social dos indivíduos, o estabelecimento da ordem, a preservação da estrutura social e o consenso grupal. 

Continuação Pessoas Jurídicas - art. 44 CC

IV) Organizações Religiosas

V) Partidos Políticos (Lei 9096/95)

Da desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 50 CC)
A requerimento da parte interessada o juiz poderá estender as obrigações, que seriam da pessoa jurídica, para os sócios (pessoas que constituíram a pessoa jurídica).

Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas

1) Pessoa Jurídica de Direito Público: Objetiva > basta o dano acontecer (não importa de quem seja a culpa) > art. 43 CC.

2) Pessoa Jurídica de Direito Privado: Subjetiva > deve-se provar o dano, culpa ou dolo do agente.


Extinção das Pessoas Jurídicas 

1) Convencional (por vontade dos próprios sócios)
2) Legal (determinada pela lei)
3) Por decisão judicial (falência)
4) Natural (falta de pluralidade de pessoas)


segunda-feira, 12 de agosto de 2013

Provas Português Jurídico II

Provas Português Jurídico II

1ª - 16/09
2ª - 18/11

MEDIDAS CAUTELARES - Rogério Cury

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

*      Interceptação telefônica
*      Busca e Apreensão
*      Prisão preventiva

Entrou em vigor no dia 4 de julho de 2011 a lei 12.403 (clique aqui), que alterou o Código de Processo Penal (clique aqui). Referida mudança tratou de questões relativas à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.

Dentre as alterações de maior relevo, pode-se citar a criação de medidas cautelares, que relegaram a decretação da prisão preventiva apenas para os casos imprescindíveis, preenchidos os requisitos legais.

Tais medidas serão cabíveis em crimes punidos com pena privativa de liberdade (art. 283, §3º do CPP), independentemente da pena, observada a necessidade e adequação da medida ao caso em concreto.

Agora, com a reforma do CPP, passa-se a ter uma opção entre a liberdade e a prisão preventiva, que consiste na aplicação de medida diversa do cárcere, o que de fato em alguns casos apresenta-se mais razoável.

As Medidas Cautelares são divididas em duas espécies:

1.      REAIS: Atingem os bens

2.      PESSOAIS: Atingem a liberdade

 Medidas Cautelares Pessoais

a)      De prisão (prisão temporária, prisão preventiva)
b)     Diversas de prisão

Medidas cautelares pessoais diversas da prisão

*      Para ocorrer não pode haver trânsito em julgado.
*      Entre a prisão e a liberdade existe o meio termo, que são as medidas cautelares pessoais diversas da prisão.
Lei 12.403/2011 à Essa lei alterou o Código de Processo Penal e criou, no Brasil, as medidas cautelares pessoais diversas da prisão.
       I.            Apenas o juiz pode decretar medida cautelar.
     II.            Qualquer medida cautelar pode ser decretada desde a época da investigação até antes do trânsito em julgado.
  III.            O juiz, de ofício (ato de ofício é aquele que a Administração faz independentemente de pedido do interessado; sem precisar ser provocado), não pode decretar a medida cautelar pessoal diversa da prisão na investigação.
  IV.            Para decretar uma medida cautelar pessoal diversa da prisão existem dois critérios:

a)      Critério de necessidade
*      Para evitar o risco de novas infrações penais.
*      Para o bom andamento da investigação ou a instrução criminal.
*      Para assegurar a aplicação da Lei Penal.

b)     Proporcionalidade de adequação
*      Tem de ser adequada ao agente e a infração penal.
*      Tem de ser adequada à gravidade do crime (analisar o crime praticado em concreto e não em abstrato; por exemplo: um roubo de uma revista, em uma banca de jornal, sem arma de fogo, e roubo em um domicílio, com armas e reféns. Ambos os crimes configuram crime de roubo (Art. 157 do CP), porém eles têm proporcionalidades diferentes. Daí a necessidade de um juiz).
*      Condições pessoais do agente (por exemplo: primário de bons antecedentes, reincidente com crimes dolosos, etc).

v  São nove as medidas cautelares substitutivas da preventiva, contudo, vale lembrar que a prisão domiciliar também é medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, mas que não vem tratada no art. 319 do CPP, uma vez que possui requisitos próprios para a substituição (art. 318 do CPP).

Apresentados os comentários gerais sobre a matéria, passemos a analisar as medidas cautelares previstas nos nove incisos do art. 319 do CPP:

                               I.            Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

O comparecimento em questão poderá ser fixado a critério do magistrado, de acordo com o caso em concreto, pois determinadas situações certamente exigirão do Judiciário acompanhamento mais próximo do indivíduo que cumpre a medida cautelar.

Tal medida, aliás, não é novidade no âmbito penal, já sendo aplicada aos casos que comportavam a suspensão condicional do processo, figurando como uma das condições para a aceitação do citado benefício.

                             II.            Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

O dispositivo é genérico, pois trata de determinados lugares não especificando quais, o que poderia ou deveria ter sido feito, tendo em vista tratar-se de medida cautelar.

Assim sendo, caberá ao magistrado adequar a medida ao caso em concreto, como por exemplo, vedar o acesso do indiciado ou acusado a bares, shows, estádios etc, sempre se atentando ao fato de que a medida tem finalidade preventiva, pois visa evitar a prática de novas infrações.

Forçoso reconhecer que a fiscalização de tal medida certamente ficará a cargo das polícias, que receberão ofício do Poder Judiciário com as informações específicas sobre o caso e o acautelado.

                          III.            Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Veja que o legislador trata da presente medida para fatos determinados, relacionados ao caso "sub judice" (a lei dispõe sobre "circunstâncias relacionadas ao fato"). Certamente tal medida será aplicada, por exemplo, em crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, crimes contra a honra, etc.

A lei Maria da Penha (lei 11.340/06 - clique aqui), ao tratar das medidas protetivas de urgência, em seu artigo 22, III, "a", já possibilitava ao magistrado fixar limite mínimo de distância entre a vítima de violência doméstica e seu agressor, instituto esse que era empregado analogicamente para outros casos não aparados pela lei em questão.

Logo, agiu bem o legislador ao prever essa medida no corpo do Código de Processo Penal, uma vez que sustentavam alguns que citada medida, por falta de previsão legal, somente era aplicável às hipóteses previstas na lei 11.343/06.

                          IV.            Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

Tal medida será aplicada em substituição à prisão preventiva, quando haja a necessidade ou a conveniência para a investigação ou instrução criminal.

Veja que o indivíduo poderá ausentar-se do município onde reside, desde que não se ausente da comarca de seu domicílio. Tal fato vale ser lembrado, pois algumas comarcas são compostas de vários municípios.

                            V.            Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

O recolhimento domiciliar deve seguir as seguintes observações:

- deve ocorrer no período noturno (a partir das 18h) e nos dias de folga (recolhimento em período integral);

- o acautelado deve possuir residência e trabalho fixos.

Entendemos, outrossim, que seria possível a aplicação de tal medida, em analogia, para os indivíduos que trabalham no período noturno e possuem residência fixa, para que não sejam prejudicados com a decretação da prisão preventiva. É lógico que a escolha pelo legislador do período noturno para o cumprimento da medida possui significância, tendo em vista tratar-se de horário mais propenso à prática de crimes.

Entretanto, a analogia deve ser possível para a aplicação da medida em período diurno, pois o próprio legislador reconhece que nos dias de folga, haverá o recolhimento domiciliar, o que inclui o período diurno.

Tal medida difere da prisão domiciliar, tendo em vista que essa (prisão domiciliar) é medida substitutiva da prisão preventiva, todavia, tem caráter mais severo que a medida de recolhimento domiciliar.

                          VI.            Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Vale frisar que a medida em questão trata da suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira - e não perda – que possui caráter definitivo, só sendo admitida após o trânsito em julgado de sentença judicial.

O legislador prevê a suspensão para as hipóteses em que haja justo receio da utilização da função pública ou atividade econômica ou financeira para a prática de infrações penais. Como justo receio, deve-se entender a probabilidade da utilização da função ou atividade para o cometimento de infrações penais, como pode ser o caso do funcionário público indiciado pela prática de peculato e que devido o cargo que ocupa, há fundadas razões de que continuaria delinquindo, ou mesmo o exemplo do diretor de uma instituição bancária que vinha praticando condutas que, a princípio, configuram crimes financeiros.

                       VII.            Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal - clique aqui) e houver risco de reiteração;

Trata-se de medida de segurança cautelar (medida de segurança provisória), que está embasada em dois aspectos cumulativos:

- crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando a perícia atestar que o agente é imputável ou semi-imputável, ou seja, a medida só poderá ser aplicada após a realização de perícia, consoante expressa disposição legal.

Veja que em se tratando de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o agente demonstra maior periculosidade, motivo pelo qual caberia a internação cautelar;

- risco de reiteração quanto ao cometimento de crimes praticados com violência ou grave ameaça, uma vez que a lei admite a aplicação dessa medida cautelar somente a crimes dessa natureza.

Ademais, não falando em reiteração de infrações penais ou crimes, mas tão somente "reiteração", há que se reconhecer que o legislador limitou a reiteração aos crimes praticados com violência ou grave ameaça, o que se justifica tendo em vista a gravidade da medida.

                     VIII.            Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

Em verdade, não aquiescemos com o entendimento do legislador ao prever a fiança como medida cautelar, pois tal instituto (fiança) trata-se de verdadeiro benefício penal. Ora, como poderemos pensar em substituir uma prisão preventiva com requisitos próprios pelo pagamento de quantia em dinheiro?

De acordo com a reforma do CPP, a fiança será aplicada nos moldes das disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, § 4º CPP).

                          IX.            Monitoração eletrônica.

A monitoração eletrônica, desde que devidamente aplicada pelo Estado, será uma das medidas cautelares mais eficazes. Criada no Brasil para aplicação aos indivíduos condenados, monitorados eletronicamente em casos de saída temporária e prisão domiciliar, o instituto é agora também adotado como medida cautelar substitutiva à prisão preventiva.

Por ora, enquanto inexistir norma tratando da forma de desenvolvimento da monitoração eletrônica cautelar, entendemos que devem ser aplicadas, no que for cabível, as disposições dos arts. 146-C e D da lei 7.210/84 (clique aqui).


Muito embora se reconheça que caberá ao Estado se aparelhar a fim de que essas medidas sejam efetivamente cumpridas, não há que se aceitar, como se fazia antes da reforma, que a prisão preventiva figure como única medida cautelar aplicável, exacerbada por vezes para o caso em concreto, sob pena de indevidamente se antecipar o cumprimento de uma pena, com a consequente afronta à Constituição Federal.

NOÇÕES ACERCA DO CONTRATO BANCÁRIO

NOÇÕES ACERCA DO CONTRATO BANCÁRIO

Os contratos bancários são aqueles celebrados por instituições nanceiras para prover os serviços que oferecem no mercado econômico- nanceiro. Referidos contratos, em sua maioria, se submetem aos princípios de defesa do consumidor, de forma que, deve estar atento aos interesses e limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, a cláusula penal em contrato bancário submisso ao Código de Defesa do Consumidor que estabelecer multa moratória por inadimplência acima de dois por cento, limite previsto pelo §1° do artigo 52 desta lei, será expressamente ilícita, praticando, a instituição bancária, uma ilegalidade. A tutela jurisdicional não pode ser afastada dos contratos bancários, de forma que a ilicitude descrita pode ser removida através de ação própria do consumidor contra a instituição nanceira, ou removida e inibida através de ação civil pública que pode ser proposta pelo Ministério Público e entes federativos, ou qualquer instituição que promova a defesa do consumidor. A possibilidade de tutela de remoção ou inibição do ilícito independe da ocorrência do dano, não podendo este ser obstáculo para prestação jurisdicional, que poderá utilizar as técnicas mandamentais e executivas para satisfazer o direito à adequação contratual.
O exercício das funções básicas compreendidas por entidades do sistema financeiro nacional são consideradas como atividades bancárias, que se destina primordialmente na manipulação, através de arrecadação, distribuição e aplicação de recursos financeiros, substancialmente por relações jurídicas tidas através dos depósitos bancários, empréstimos, descontos, antecipação, abertura de crédito, cartas de crédito, operações de câmbio ou contratos afins, conta corrente, financiamento e cédula de crédito bancário, contrato de custódia, sendo estes os contratos típicos da relação jurídica bancária, podendo ainda, ser ampliado seu rol, como de fato o é, guarda de valores, custódia de objetos de valores, caderneta de poupança, enfim, todas as modalidades e pacotes, produtos econômico-financeiros que puderem ser ofertados pelas instituições financeiras que deverão ser devidamente cadastradas e autorizadas pelo Banco Central do Brasil para seu funcionamento interno.
Assim, as instituições financeiras são aquelas pessoas jurídicas públicas ou privadas “que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros” conforme se denota no artigo 17 da lei 4.595/64, devendo estas ser constituídas imperativamente por sociedade anônima, quando privadas, ou ainda, por cooperativas de créditos que igualmente terão natureza jurídica de instituições financeiras.

SUJEITOS
§  Banco
§  Cliente

OBJETO
§  Crédito
§  Intermediação
§  Confiança

CAUSA
§  Mobilização de crédito

Crédito Bancário: Operação pela qual um banco põe determinada soma à disposição do beneficiário, com a garantia de este lhe pagar os juros convencionados e de lhe restituir, na data fixada para o reembolso, importância correspondente à que havia sido emprestada, ou seja, é a troca de uma riqueza atual por uma promessa de uma riqueza equivalente no futuro.
Título de Crédito: Papéis representativos de uma obrigação e emitidos de conformidade com a legislação específica de cada tipo ou espécie. A definição mais corrente para título de crédito, elaborada por Vivante, é "documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado".
Todos os elementos fundamentais para se configurar o crédito decorrem da noção de confiança e tempo. A confiança é necessária, pois o crédito se assegura numa promessa de pagamento, e o tempo também, pois o sentido do crédito é, justamente, o pagamento futuro combinado, pois se fosse à vista, perderia a idéia de utilização para devolução posterior.

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO BANCÁRIO
*       CONTABILIZAÇÃO

*       CONTRATO DE ADESÃO
§  CDC pode revisar as cláusulas do contrato e considerá-las abusivas, portanto, não escritas.

*       DIRIGISMO ESTATAL
§  BACEN e CDC

*       SIGILO

QUESTÕES ATUAIS

Jurus
§  Anatolismo (Súmula 121 STF)
§  Limite (Súmula 596 STF)

Revisão dos Contratos

v  Lei 4595/65: Regula todo sistema financeiro nacional, retira do jurídico o poder de dizer se as taxas estão altas ou baixas.

v  Não pratica usura as instituições financeiras controladas pelo Banco Central.

Português Jurídico II

Português Jurídico II

Fichamento livro:

A REDAÇÃO

*Conceitos de Qualidades
*Unidade
*Coerência
*Ênfase

Entrega: 26/08